Høyesterett avsa 26.06.2019 dom i sak om flytting til utlandet etter samlivsbrudd, nærmere bestemt Italia, etter endringen i barneloven § 56 første ledd. Saken er den første i sitt slag som er prøvd i alle tre rettsinstanser, og gir samtidig en god innføring i vurderingstemaet «barnets beste».
Kort om sentrale begreper i artikkelen:
Foreldreansvar: Foreldreansvar gir rett til å delta i viktige beslutninger, og å få viktige opplysninger om barnets lov og helse. Dette kan være navnevalg, medisinske inngrep, utsteding av pass mv.
Fast bosted: Den som har fast bosted har som regel barnet boende hos seg, og er den som tar de fleste daglige avgjørelsene i barnets liv. Fast bostedsforeldre kan ta avgjørelser om barnets dagligliv så som valg knyttet til barnehage, SFO og fritidsaktiviteter mv., samt flytting innenlands.
Samvær/samværsrett: Den av foreldrene som ikke har fast bosted har som regel samvær og samvær med begge foreldre er formulert som en rett for barnet i barneloven § 42 første ledd. Det er mange variasjoner om hvor omfattende dette er ut fra situasjonen i den enkelte familie. Den som har samvær, kan ta avgjørelser som gjelder omsorgen for barnet under samværet
Utgangspunktet for flytting til utlandet følger av barneloven § 40. Dersom den ene foreldrene har foreldreansvaret alene, kan den andre ikke motsette seg at barnet flytter ut av landet. Hvor begge foreldre har foreldreansvar, kan den ene foreldrene ikke flytte ut av landet med barnet, uten samtykke fra den andre. Hvor samtykke ikke gis, må forelderen som ønsker å flytte, reise sak for domstolen jf. barneloven § 56.
Tidligere var det slik at dersom foreldrene ikke ble enige, måtte den av foreldrene som ønsket å flytte til utlandet, gå til sak både for å få flytte og samtidig kreve å få foreldreansvaret alene. Konsekvensen av at den ene fikk tilkjent foreldreansvaret alene, var blant annet at vedkommende da kunne flytte med barnet til utlandet, jf. barnelova § 40 første ledd.
Dette ble endret ved lovendring i 2015, som trådte i kraft 1. juli 2016. Barneloven § 56 første ledd tredje punktum gir nå hjemmel for at sak om flytting med barn ut av landet kan reises av en foreldre med foreldreansvar, uten at det samtidig er krav om at vedkommende skal ha foreldreansvaret alene eller samtidig gå til sak om frataking av foreldreansvar.
Barnets beste – barneloven § 48
Høyesterett understreket i sin gjengivelse av de rettslige utgangspunkt at vilkåret om barnets beste skal gjelde ved flytting til utlandet:
«(32) Etter barnelova § 48 fyrste ledd skal avgjerder om foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med og samvær, og handsaminga av slike saker, «først og fremst» rette seg etter det som er det beste for barnet. Alternativet om flytting med barnet ut av landet kom inn i lova ved den nemnte lovendringa i 2015.
(33) Av førearbeida til lovendringa går det fram at det dågjeldande vilkåret om barnets beste også skulle gjelde ved flytting til utlandet, jf. Prop.102 LS (2014–2015) side 9, 78 og 114. Det er ikkje spor i førearbeida av at vurderinga av barnets beste skal vera annleis for spørsmålet om flytting enn elles. Førearbeida ser ut til å føresette at norma om barnets beste i barnelova § 48, jf. også Grunnlova § 104 andre ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, vart ført vidare også når vurderingstemaet er flytting til utlandet».
Høyesterett pekte på at de momenter som nevnt i barneloven § 43 andre ledd tredje punktum om vurdering av samvær; så som hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, barnets alder, tilknytning til nærområdet, reiseavstand mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers, er relevante, men ikke uttømmende.
Avgjørelsen tas ut fra hvilket av de aktuelle alternativene som foreligger, best vil trygge oppveksten og utviklingen til barnet, etter en konkret vurdering av alle relevante moment i saken.
Det er viktig å merke seg at Høyesterett avviste ankende parts anførsel om at den som ønsker å flytte også har tvilsrisikoen for om vilkårene for dette er oppfylte, og at han eller hun dermed må sannsynliggjøre at endringen er til det beste for barnet. Høyesterett fremholdt at vurderingen om barnets beste ikke er en tradisjonell bevisvurdering, men en «brei fremtidsretta vurdering av dei alternativa som ligg føre, der en veg moglegheitene for at det blir bedre opp mot risikoen for at det blir verre».
Høyesterett avviste videre anførselen fra ankende part om at det må foreligger «særlige grunner» for flytting. Anførselen ble fremsatt med henvisning til at det tidligere i barneloven krevdes at den som ønsket å flytte til utlandet også gikk til sak om frataking av foreldreansvaret, og at terskelen er høy for frataking av foreldreansvar. Dette ville innebære en presumpsjon for at status quo er til barnets beste. Høyesterett skriver at «… barneloven § 48 (ikkje) gjev rom for å stille opp et slik tilleggsvilkår eller ein slik presumpsjon for denne sakstypen».
Den konkrete saken
Den konkrete saken gjaldt to barn på hhv. seks og fem år som ble beskrevet som velfungerende og normalt utviklet med god og trygg relasjon til begge foreldre. Mor ble av sakkyndig oppnevnt for Høyesterett vurdert å ha svært god omsorgsevne, samtidig som far ble vurdert å være en vanlig god omsorgsperson.
Barna hadde bodd hele oppveksten på sammen sted, og mor hadde overtatt felles bolig etter samlivsbruddet. Partene var enige om at de skulle ha felles foreldreansvar og at barna skulle bo fast hos mor – uansett om dette ble i Norge eller Italia.
Høyesterett gikk konkret til verks og så blant annet på mors situasjon i Norge contra i Italia, barnas tilknytning til begge land og deres erfaring med opphold/reise til/fra begge land, begge foreldres familienettverk, mors muliggjøring av fars opphold i Italia for samvær, barnas alder, språk (barna snakket begge språk), tilknytning til nærmiljøet mv..
Ved den konkrete vurderingen kom Høyesterett til at barna ville få den mest robuste omsorgsbasen med moren i Italia. Flytting dit ville best trygge deres oppvekst og utvikling. Det var større usikkerhet ved omsorgssituasjonen dersom moren og barna skulle bli i Norge. Forholdene lå også godt til rette for at barna kunne opprettholde god og sterk kontakt med faren også etter flytting til Italia.